Обоснование «по закону»

Если в начале девяностых решение спорных вопросов редко включало формальные юридические документы, а воры в законе могли принципиально отказываться принимать «бумажки», поскольку те ассоциировались с государством и доверия не вызывали, а доверять можно было только «людям», то к концу десятилетия ситуация изменилась. По свидетельствам респондентов, разговоры «по закону» стали нормой. В них участвовали профессиональные юристы, а в качестве источника обоснований выступали положения соответствующих законов или другие формальные правила. Ни о какой «законопослушности» или соблюдении закона как поведенческой норме речь, конечно, не шла. Процедура сводилась к реализации интересов какой-либо стороны с использованием закона. Отнять или отстоять что-либо можно было не только «по понятиям», но и «по закону».

Использование текста закона для создания («фабрикации») обоснований является более сложной процедурой, чем «понятийный разбор» и требует более специфических знаний и навыков, особой профессиональной подготовки. Оно требует знания предусмотренных в соответствующей области права действий и ситуаций (составов), а также процедур, в соответствии с которыми статьи законов могут быть использованы для регулирования поведения участников (физических или юридических лиц), включая санкции. Например, глава 22 УК РФ, касающаяся экономических преступлений, содержит перечень действий в области хозяйственной деятельности, квалифицируемых как преступные, и соответствующие им меры наказания.

Но этого знания принципиально недостаточно, чтобы применять законы, а в особенности для того, чтобы производить обоснования для применения санкций. Как и любая практика применения правил, использование закона зависит от процедуры идентификации или установления юридического факта (подведения под статью). Последнее есть соотнесение фактов действительности с соответствующими определениями в законе, обеспечивающее перевод обыденных событий (например, «кинул партнера» или «пробил голову») на юридический язык («мошенничество» или «нанесение тяжких телесных повреждений») и превращение их в юридические факты. Это трансформирует практическую ситуацию в правовую, имеющую последствия.

В этом процессе есть важная особенность. Каких-либо четких, формализуемых правил такого перевода или правил однозначной юридической квалификации действий не существует и не может существовать — это есть вопрос навыков, практики, следования образцам, которые заданы в сообществе юристов и правоприменителей. Т. е. выбор того, как именно квалифицировать ту или иную ситуацию или действие, с какой именно формулировкой текста закона их следует соотнести в конечном счете зависит от усмотрения и навыка юриста или правоприменителя. Постоянство и предсказуемость решений может контролироваться профессиональным сообществом или специальными органами (например, прокурорским надзором над следствием или судьей), однако это не делает правоприменение чем-то объективным.

Если говорить более широко, то ни один закон не содержит правила своего применения. В правовой теории это явление известно как «открытость структуры права», если воспользоваться термином Генри Харта: «Открытость структуры права указывает на то, что существуют области поведения, в которых многое должно быть предоставлено на рассмотрение судов или должностных лиц, устанавливающих (с учетом конкретных обстоятельств) баланс между конкурирующими интересами, вес которых может варьироваться от случая к случаю».[329] Неполнота или открытость законов, тот факт, что ни прецедент, ни писаное правило сами автоматически не соотносятся с каждым новым случаем, а требуют усмотрения организации или лица, уполномоченного применять закон, дает возможность действия экстралегальных факторов при принятии решений. Одним из таких решений является правовое определение ситуации (установление юридического факта), которое допускает более чем одно толкование даже при наличии так называемых квалифицирующих признаков. Установление юридического факта критически важно, так как это влечет наступление последствий, предусмотренных в тексте закона. Применение норм пожарной безопасности, например, предполагает идентификацию их нарушений и появление основания для приостановки деятельности юридического лица, что ведет к материальному ущербу. Здесь и далее речь идет о таком режиме применения законов, который дает наибольшую свободу усмотрения лицам или организациям, уполномоченным эти законы применять. Частично такой режим создается благодаря самим законам, частично (и, видимо, в большей степени) — причинами, внешними по отношению к ним.

Приводя в действие закон, сам правоприменитель остается как бы в тени. Он не является субъектом действия, а с виду только подготавливает его. К этому надо добавить и то, что специалистов, подготавливающих применение закона или вводящих в действие закон, если речь идет о гражданском или уголовном процессе, может быть несколько. Их роли и действия формально определены процессуальными нормами. Это создает еще более сильную иллюзию безличности действия закона, эффект безличного аппарата. Именно в силу своей безличности использование закона, т. е. обоснование «по закону» — а оно определяется здесь как часть механизма господства, как способ вызвать согласие или подавить сопротивление, — представляет собой гораздо более действенное средство, чем житейские или понятийные обоснования. Иллюзия безличности является частью силы закона. В действительности у «операторов законности», т. е. правоприменителей, объективно есть большая, но скрываемая за претензией на безличность свобода квалификации действий других людей и создания обоснований, от которых зависят правовые последствия, т. е. распределение ущерба (потерь) и выгод.

Ситуация, называемая верховенством права или верховенством закона, в которой закон применяется более или менее равномерно ко всем субъектам права и не зависит от интересов правоприменителей, лежит за рамками данного исследования. Наоборот, главным предметом этой главы являются условия, при которых государственные служащие, имеющие по должности и специализации возможности мобилизации закона (оперативные сотрудники МВД и ФСБ, следователи, прокуроры, судьи, а также сотрудники надзорных органов), изобретают обоснованные по закону способы и организационные решения, позволяющие им получать постоянный рыночный доход от использования насилия и принуждения. Это силовое предпринимательство, частью которого является обоснование «по закону» (или законные основания) и ресурсы, предусмотренные законом. Отсюда следует важное уточнение: государственное силовое предпринимательство отличается не только тем, что им занимаются государственные служащие, использующие данные государством технические и организационные средства в целях систематического извлечения личного дохода, но и тем, что в нем в качестве ресурса используются законы и административные полномочия.